Durante la pandemia ci si è chiesti quale mondo sarebbe venuto dopo, quali trasformazioni, nella società e nel lavoro, avrebbe indotto. Il lavoro agile è stato strumento d’aiuto per le imprese nell’affrontare la fase emergenziale; ha rappresentato un’occasione di sperimentazione di un diverso modo di concepire l’organizzazione dell’impresa e le relazioni di lavoro.
Lo “smart working”, modalità di lavoro disciplinata per la prima volta dalla legge nel 2017, è stato “scoperto” proprio durante il “lockdown”.
Nel periodo pandemico, il lavoro agile ha rappresentato per molti settori produttivi la modalità principale attraverso cui rendere la prestazione lavorativa, se ritenuta compatibile con l’attività di impresa: ha interessato quasi 5 milioni e mezzo di lavoratori. La campagna vaccinale ha, poi, abbassato a poco più di 4 milioni gli smart workers, ma si prevede che il numero dei dipendenti interessati a questa modalità di lavoro non scenderà al di sotto di tale soglia.
E’ destinato ad essere utilizzato, ancor più nelle imprese maggiormente proattive, che hanno dimostrato di saper modificare i propri assetti organizzativi e di sapervi ricorrere.
Parliamo, quindi, di numeri rilevanti, che non erano registrabili in quei pochi e limitati casi in cui le aziende avevano fatto ricorso allo smart working nel periodo precedente la pandemia.
Secondo l’ultimo rapporto dell’Istat sul mercato del lavoro, l’utilizzo di questo istituto è settorializzato, perché ha interessato soprattutto le imprese di maggiori dimensioni che operano nell’ambito del settore dei servizi e della comunicazione. Il trend è quello di assestarsi su livelli di ricorso allo smart working fino al punto di loro saturazione. Ciò significa che per le imprese di grandi dimensioni, oltre un quarto dei lavoratori sarà destinato a lavorare a distanza. È evidente che la dimensione del fenomeno si spiega in ragione della legislazione emergenziale, che è intervenuta modificando alcuni caratteri essenziali dell’istituto, a cominciare dalla previsione che la scelta di tale modalità diviene espressione del potere unilaterale del datore di lavoro e dall’attribuzione del diritto a svolgere l’attività lavorativa presso il proprio domicilio a determinati lavoratori, cd. “fragili”. Il lavoro agile nella fase pandemica ha perciò assolto ad una funzione di tutela della salute perché misura di prevenzione del contagio attraverso il distanziamento lavorativo e tale finalità è stata ribadita nel Protocollo del 14.3.2020, sottoscritto con le parti sociali proprio in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro durante la pandemia.
In questo contesto, nonostante la legge non disponga alcun rinvio alla contrattazione collettiva, sono stati sottoscritti numerosi accordi aziendali per regolamentare il ricorso al lavoro agile. Si pensi che, nel mondo delle aziende di telecomunicazioni, già nel luglio 2020 si era avuto modo di dettare alcune linee guida, prima di giungere ad un Protocollo nazionale sul lavoro in modalità agile (il 7 dicembre 2021) con il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, che ha ritenuto di avvalersi di un gruppo di lavoro istituito proprio presso il Ministero, le cui conclusioni sono di estremo interesse.
Esse si basano su ricerche sul campo, condotte attraverso la somministrazione di questionari, sull’analisi della letteratura scientifica che si è prodotta a seguito dell’approvazione della legge 81 del 2017 e durante la fase emergenziale, oltre che sull’esame delle otto diverse proposte di legge di modifica dell’istituto. È possibile sostenere, quindi, che la fase pandemica e le soluzioni individuate dalla contrattazione collettiva abbiano favorito una riflessione più organica per superare, nel prossimo futuro, alcune ambiguità normative. Del resto, la dimensione collettiva è quella che meglio riesce ad inserire l’accordo individuale in un più ampio contesto organizzativo, che prescinde dalla volontà del singolo.
Il termine della fase emergenziale, che per questo istituto è stato differente, coinciderà con il “ritorno” alla disciplina del lavoro agile pre-Covid. Non si registra, infatti, la volontà di una rivisitazione dell’istituto come espressione del potere direttivo del datore di lavoro, come pure è stato sostenuto in dottrina. Tornerà, quindi, la necessità di sottoscrivere con i lavoratori un accordo per ricorrere a questa modalità di esecuzione della prestazione, ai sensi dell’art. 18 della citata legge n. 81 del 2017. Questa disposizione, infatti, definisce il lavoro agile come “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti” e prevede che tale modalità di esecuzione possa essere organizzata “per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro”, chiarendo che ciò possa avvenire “con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa”. Dopo aver chiarito che parte della prestazione lavorativa viene eseguita al di fuori dei locali aziendali, senza una postazione fissa, la legge pone il limite del rispetto della durata massima giornaliera e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.
Posto, pertanto, che il lavoro agile non è solo quello che si realizza mediante l’interconnessione telematica del lavoratore che si trovi in un luogo diverso dei locali aziendali, la legge prevede la necessità dell’accordo tra le parti su un elemento, le modalità di esecuzione della prestazione che, in base alla fattispecie del lavoro subordinato, attiene al potere direttivo del datore di lavoro. Sotto questo profilo, è da ritenersi improbabile che le limitazioni del potere direttivo, del potere di controllo e del potere disciplinare del datore di lavoro trovino il loro terreno naturale nella sfera del consenso individuale. Tuttavia, la cifra di questo istituto è proprio la volontarietà e, quindi, l’accordo individuale, come luogo privilegiato per realizzare quel contemperamento tra aumento di competitività e conciliazione dei tempi di vita e di lavoro che possa evitare forme, inedite, di cottimo digitale. Si è in presenza di una sorta di ibridazione tra fattispecie, subordinazione e autonomia, in cui una nuova concezione delle relazioni di lavoro nell’impresa, improntata sulla collaborazione e la condivisione degli obiettivi, rischia di scontrarsi con la cultura manageriale caratterizzata dalla necessità di eterodirigere e controllare la prestazione di lavoro. Tale aspetto richiederebbe, quindi, un aggiornamento delle categorie tradizionali, più nella cultura di impresa che nelle norme.
Tuttavia, la legislazione presenta, obiettivamente, alcuni nodi che la contrattazione collettiva sarà chiamata a risolvere, in assenza di specifiche modifiche legislative, che sono pure in discussione in Parlamento. Si pensi al fatto che la legge ha ancorato la retribuzione al tempo di lavoro quando, in realtà, il lavoro agile, che può essere svolto senza precisi vincoli di orario, presuppone un sistema retributivo basato sul raggiungimento di risultati, non sul tempo di prestazione lavorativa.
L’accordo individuale, inoltre, deve disciplinare l’esercizio del potere di controllo sulla prestazione resa all’esterno dei locali aziendali nel rispetto dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970. Questa previsione ammette, così, che vi possa essere un controllo diretto sulla prestazione lavorativa attraverso gli strumenti di lavoro, che sono quelli che consentono il coordinamento a distanza della prestazione con l’organizzazione del lavoro. Anche sotto tale profilo, si porranno problemi di coordinamento con la disciplina statutaria che, anche dopo la riforma del 2015, non consente un controllo tecnologico diretto sull’attività lavorativa. Su questo aspetto, quindi, è necessario che la contrattazione collettiva individui le modalità che consentono al datore di lavoro di controllare la prestazione lavorativa, nel pieno rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali certamente applicabile al lavoratore agile.
La legge, infine, riconosce la possibilità del lavoratore di disconnettersi, senza prevedere alcunché sulle modalità con cui ciò possa avvenire e senza qualificare la disconnessione come un diritto del lavoratore. Anche quest’ulteriore profilo, che meriterebbe un intervento legislativo, è stato al centro dell’iniziativa sindacale, specie per evitare che l’assenza di limiti al lavoro da remoto possa tradursi, come è avvenuto, in una situazione di stress da lavoro.
Alcune delle questioni appena richiamate, sono state oggetto del Protocollo sul lavoro agile, che contiene le linee guida per la contrattazione nazionale, aziendale e/o territoriale, su cui è opportuno soffermarsi. Dopo aver ribadito che il lavoro agile avviene su base volontaria, il Protocollo sosta sul contenuto dell’accordo individuale aggiungendo elementi, che dovranno essere recepiti dai contratti collettivi, a quelli previsti dalla legge. In particolare, si raccomanda che nell’accordo siano previsti i luoghi esclusivi per lo svolgimento della prestazione al di fuori dei locali aziendali, quali sono gli strumenti di lavoro, i tempi di riposo e le misure relative alla disconnessione, le forme e le modalità di esercizio dei diritti sindacali. Si prevede, inoltre, la possibilità di articolare la prestazione in fasce orarie, all’interno delle quali prevedere la fase di disconnessione, che deve essere garantita dall’adozione di specifiche misure tecniche e/o organizzative.
Altra importante previsione è il riconoscimento della facoltà del lavoratore agile di fruire dei permessi orari previsti dalla contrattazione collettiva e/o dalla legge, al fine di impedire che l’effettiva fruizione di tale permessi sia impedita dal lavoro a distanza. Inoltre, si prevede l’impossibilità di autorizzare lavoro straordinario durante le giornate di lavoro agile. Posto che il lavoratore agile può scegliere il luogo in cui eseguire la prestazione purché in condizioni di sicurezza e riservatezza e tali da poter consentire la regolare esecuzione della prestazione, la contrattazione collettiva può individuare luoghi inidonei per motivi di sicurezza personale o di protezione e riservatezza dei dati. Con riferimento alla salute e sicurezza sul lavoro, il Protocollo ribadisce l’applicazione del d.lgs. n. 81 del 2008 anche alle prestazioni rese al di fuori dei locali aziendali, ribadendo gli obblighi comportamentali dei dipendenti.
Esso introduce sicuramente due importanti novità. La prima attiene all’esercizio dei diritti sindacali, che non può essere pregiudicato dalla modalità agile, con l’impegno che dovranno rispettare le parti nell’individuare le modalità di fruizione di tali diritti anche da remoto. Inoltre, le parti hanno precisato che deve essere garantita la parità tra i generi nell’accesso al lavoro agile, anche attraverso la logica dell’effettiva condivisione delle responsabilità genitoriale. Per tale motivo, le parti hanno assunto l’impegno di rafforzare il welfare aziendale, proprio per dare un maggiore supporto all’attività di lavoro agile da parte del lavoratore. Il tema della tutela della riservatezza dei dati e della possibilità di controllo è stato anch’esso diffusamente affrontato all’art. 12, arrivando alla conclusione di adottare un codice deontologico e di buona condotta per il trattamento dei dati da sottoporre preventivamente all’autorità garante.
Anche alcune proposte di legge di riforma prendono in considerazione gli elementi in precedenza indicati; sono state oggetto di riflessione del Ministero del lavoro quando è stato sottoscritto il Protocollo. In particolare, è opinione condivisa da molti tra coloro che chiedono una riforma della disciplina legale che il lavoro agile, oltre a rappresentare una tendenza che andrà a consolidarsi fino a divenire fisiologica in determinati settori produttivi, possa rappresentare un fattore di cambiamento dell’impresa, secondo un modello trasformativo che può incidere in modo strutturale anche sulla nozione di subordinazione. Pur con sfumature diverse, le proposte in campo convergono su due elementi: mantenere centrale l’accordo individuale con il datore di lavoro per evitare, in contraddizione con le premesse, che la modalità di lavoro a distanza possa soddisfare esclusivamente le esigenze delle imprese; assegnare un ruolo alla contrattazione collettiva, strategico, di propulsione e di regolazione dell’istituto. Alla norma legale si affida il compito di individuare tutele minime e di promuovere il ruolo della contrattazione collettiva, affidandole il compito di definire il quadro regolativo entro cui possa essere esercitata la contrattazione individuale per l’individuazione delle modalità di svolgimento del lavoro agile e di intervenire sui sistemi di determinazione della retribuzione. Oltre alla finalità di conciliare le condizioni di vita e di lavoro e di incrementare la competitività, il lavoro agile deve agevolare la partecipazione a nuove forme di organizzazione del lavoro e promuovere le competenze digitali.
Nonostante gli elementi di ambiguità presenti nel sistema normativo che la contrattazione collettiva sta tendando di superare, non vi è dubbio che il lavoro agile, se promosso e diffuso, potrà rappresentare una valida modalità di gestione dei rapporti di lavoro, contribuendo all’aumento della produttività individuale del lavoratore, resa possibile da una migliore conciliazione dei tempi di lavoro con quelli di vita.
redigo.info ringrazia gli autori Prof. Avv. Enrico Raimondi – Ricercatore abilitato come Professore di II Fasica di Diritto del lavoro nell’Università “G. d’Annunzio” di Chieti-Pescara – ed Avv. Marco Savini – Foro di Pescara
